【以案释纪】使用职权影响从事无风险商业活动赚钱是否构罪

泉源：中国纪检监察报?时间：2021-03-30?浏览量：15381

【典范案例】

A，，，，，男，，，，，中共党员，，，，，某市副市长。。。。。。2018年3月，，，，，A使用职权为外地B公司老板张某谋取利益后，，，，，见B公司某一药品销售供不应求且利润重大，，，，，便提出由其父代销B公司部分药品，，，，，张某赞成。。。。。。A父以出厂价在B公司拿货，，，，，再以统一中标价销往周围医院，，，，，从中赚取差价。。。。。。因A父不具有药品分销商的销售资质，，，，，张某遂让其对外以B公司销售员的名义举行销售，，，，，在公司收到回款后，，，，，再把销售差价返还给A父，，，，，同时，，，，，A父到B公司拿货不必支付货款，，，，，销售不完可退还B公司。。。。。。A父以此方式在短短两年内赚钱数百万元，，，，，A对此知情并认可。。。。。。

【分歧意见】

本案对A是否组成受贿以及受贿数额的认定保存差别意见。。。。。。

第一种意见以为：A父以出厂价在B公司拿货，，，，，再以统一中标价售出，，，，，从事的是分销商的市场谋划活动，，，，，从中赚取的销售差价是通过市场谋划行为所得的正当收入，，，，，不可将此认定为非法收取的财物。。。。。。故不认定A受贿。。。。。。

第二种意见以为：A父自身不具有分销商销售资质，，，，，对外是以B公司销售员的名义举行销售，，，，，现实也从事了销售员的事情，，，，，A父所得销售差价为其从事销售事情的劳务酬金。。。。。。虽然收入高于一般销售员的薪酬，，，，，但由于一些私营企业薪酬发放标准不规范，，，，，认定某一职位正常应发几多没有统一标准，，，，，从刑法谦抑性原则出发，，，，，对此种行为不宜以犯罪处理。。。。。。因此，，，，，A不组成受贿。。。。。。

第三种意见以为：A父以分销商的形式获取销售差价，，，，，现实上只从事了销售员的事情，，，，，而分销商的销售差价远高于销售员的薪酬所得，，，，，差额部分实为A使用职权为张某谋取利益的对价。。。。。。因此，，，，，对A应以受贿论处。。。。。。

【评析意见】

笔者赞许第三种意见。。。。。。本案中A父的行为看似分销商经销，，，，，实为销售员销售，，，，，只有区分真实和虚伪民事执法行为，，，，，连系权钱生意的实质，，，，，才华准确认定是否组成受贿。。。。。。

一、A父的分销商经销活动是虚伪的

在通过民事经济行为实现的受贿中，，，，，虽然外貌上保存着民事执法关系，，，，，但现实上这种民事执法关系是虚伪的，，，，，行为人以此来掩饰其受贿犯罪。。。。。。本案中，，，，，A父以出厂价在B公司拿货再以统一中标价售出，，，，，从形式上看，，，，，A父从事了分销商的经销活动，，，，，赚取的是分销商的销售差价。。。。。。而分销商的经销活动是一种商业行为，，，，，具有风险性，，，，，能否赚钱以及赚钱几多都处于不确定状态。。。。。。本案中，，，，，一般分销商到B公司拿货，，，，，都要预付货款，，，，，有时甚至要提前几个月付款，，，，，且销售不完不可退货。。。。。。而A父自己不具有分销商销售资质，，，，，销售历程中不必投入资金，，，，，没有商业风险，，，，，却以分销商的形式获取销售差价，，，，，这种情形在B公司仅此一例。。。。。。同时，，，，，B公司在A父所销售地区的市场已经成熟，，，，，由公司自己的销售员就可以举行维护，，，，，而张某将本由B公司销售员即可完成的事情交由A父做，，，，，并以此为名支付销售差价，，，，，实则为了谢谢A使用职权为其谋取的利益。。。。。。综上可见，，，，，A父所从事的分销商经销活动是虚伪的，，，，，凭证《民法典》第一百四十六条第一款划定，，，，，虚伪的民事执法行为无效，，，，，故A父不应获取分销商的销售差价。。。。。。

二、A父现实从事了销售员的事情

本案中，，，，，A父形式上从事的是分销商的经销活动，，，，，现实因其自身不具有销售资质，，，，，对外以B公司销售员的名义举行销售，，，，，且在B公司拿货不需付款，，，，，拿货后到各医院举行推销，，，，，销售不完的退回公司。。。。。。A父在药品销售历程中也会和医院院长、药剂科主任、采购员举行衔接；；发货以后，，，，，会和院长、财务职员联系，，，，，向医院催款；；会把医院对药品的使用情形等信息反馈到B公司，，，，，对B公司的药品举行宣传、推广等。。。。。。综上，，，，，A父现实从事了B公司销售员的事情。。。。。。

三、连系权钱生意的实质准确认定受贿犯罪

如上所述，，，，，A父现实从事了销售员的事情，，，，，可以获得合理数额的劳务酬金。。。。。。所谓合理数额，，，，，即A父收受的劳务酬金在数额上应与其提供服务的正常市场价值相当。。。。。。若是显着凌驾市场同类服务酬金数额，，，，，在A使用职权为张某谋取了利益的情形下，，，，，这种行为的性子就爆发了转化，，，，，凌驾了正常劳务酬金的领域。。。。。。这与以显着高于市场价值出售商品的“生意型受贿”性子相同。。。。。。

四、以销售金额与正常劳务酬金的差额认定受贿数额

目今我国已步入民法典时代，，，，，民法典时代配景下，，，，，在处理刑民交织受贿案件的时间，，，，，应充分保�；ず霉竦恼泵袷氯�。。。。。。本案中，，，，，A父现实从事了B公司销售员的事情，，，，，现实投入了一定劳动，，，，，其可以从B公司获得一定命额劳务酬金，，，，，对该部分正当劳务酬金应当予以保�；�。。。。。。B公司的销售员是按药品销售数目领取提成人为，，，，，但A父领取的薪酬不是销售员的销售提成，，，，，而是分销商的销售差价，，，，，显着高于销售提成，，，，，差额部分实为A使用职权为张某谋取利益的对价，，，，，故应认定为受贿。。。。。。即A的受贿数额=（销售差价–销售提成）×销售总量。。。。。。

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