相助投资型受贿与违规从事营利活动之辨

泉源：中央纪委国家监委网站?时间：2022-04-08?浏览量：11729

　【典范案例】

　　案例1：党员向导干部甲，，，，，使用职务便当为辖区内某房地产公司老板A投资的房产项目在用地事项上提供资助。。事后甲提出想投资入股，，，，，A为谢谢甲的资助，，，，，体现赞成。。甲遂投资50万元到A的房地产公司。。其间，，，，，甲多次取得分红款，，，，，共计260万元，，，，，其中凌驾公司正常分红比例部分为140万元。。

　　案例2：党员向导干部乙，，，，，使用职务便当为辖区内某矿山公司顺遂竞得采矿权提供资助，，，，，后该公司为体现谢谢欲送现金，，，，，乙担心现金易袒露未收受。。乙提出想投资入股500万元，，，，，该公司体现赞成。。后乙与B、C三人共筹集500万元投资到该公司，，，，，其中乙出资100万元，，，，，B、C各出资200万元，，，，，并以B的名义签署了投资协议，，，，，约定共享收益、共担风险，，，，，并凭证持股比例分红。。公司谋划连年盈利，，，，，其间，，，，，三人多次分红总计750万元（未凌驾公司正常分红比例），，，，，乙分得150万元。。

　　【分歧意见】

　　第一种意见以为：甲、乙的行为均涉嫌受贿罪。。理由是，，，，，前期为请托人投契，，，，，后期请托人为体现谢谢以“投资分红”的方式兑付甲、乙前期以权力提供的资助，，，，，出资和协议均为幌子，，，，，现实欲借投资之名行受贿之实，，，，，切合行贿犯罪权钱生意的实质特征，，，，，均应以涉嫌受贿罪论处。。

　　第二种意见以为：甲的行为组成违纪并涉嫌受贿罪，，，，，乙的行为组成违纪但不涉嫌受贿罪。。其中，，，，，甲投资房地产公司所获分红中的正常部分应认定为违纪所得，，，，，凌驾正常部分应认定为受贿；；乙前期虽为矿山公司投契，，，，，但厥后该公司欲送现金遭乙拒绝，，，，，此时受贿居心阻断，，，，，此前的投契事项仅为乙换取了投资时机，，，，，乙有现实投入，，，，，且总体分红未凌驾正常比例，，，，，不属于相助投资型受贿，，，，，其行为应以违规从事营利活动定性处理。。

　　【评析意见】

　　笔者赞许第二种意见。。实践中，，，，，党员向导干部以种种方式投资入股情形较为多发，，，，，以开办公司等名义相助投资收取利润的行为，，，，，事实定性为相助投资型受贿照旧违规从事营利活动，，，，，争议较大。。

　　一、相助投资型受贿的明确与掌握

　　相助投资型受贿系“两高”《关于办理受贿刑事案件适用执法若干问题的意见》（以下简称《意见》）划定的新型受贿方式。。凭证《意见》，，，，，相助投资型受贿主要有两种形式，，，，，收受出资型和收受利润型。。无论何种形式，，，，，在认定受贿时都需同时具备两个要件，，，，，其一是未现实出资，，，，，其二是未加入谋划治理。。在不切合两者之一的情形下一般扫除受贿罪的认定，，，，，一是有真实出资（不限于钱币形式），，，，，而非请托人垫资或其他形式的“空手套白狼”；；二是确实加入了谋划治理，，，，，支付了现实劳动或服务，，，，，某种情形下谋划治理行为亦可成为一种出资方式，，，，，其获得利润具有一定的正当性，，，，，一般不作受贿处理。。

　　可是并非只要现实出资就一定不组成犯罪，，，，，有下列情形之一的仍可能涉嫌受贿罪：一是公司现实谋划并盈利的情形下，，，，，给国家事情职员分配的利润凌驾其应得收益；；二是公司自己没有现实谋划或盈利的情形下，，，，，仍给国家事情职员分配利润；；三是公司自己没有现实谋划或盈利的情形下，，，，，国家事情职员仍然向公司索取利润；；四是公司同期未给其他股东分配利润的情形下，，，，，只给国家事情职员分配利润。。

　　二、违规从事营利活动与相助投资型受贿的区分与界线

　　党员干部违规从事营利活动，，，，，撇开身份来说，，，，，笔者以为，，，，，可分为正常谋划行为与非正常谋划行为。。正常谋划行为，，，，，指在谋划活动中有现实出资或加入谋划治理，，，，，肩负投资风险，，，，，分得利润正当合理的情形，，，，，此时连系身份一般定性为违规从事营利活动，，，，，不以使用职务之便为要件，，，，，若使用职务之便，，，，，所分利润凌驾应得收益，，，，，则可能组成受贿，，，，，例如案例1。。非正常谋划行为，，，，，指实由他人出资或自己象征性出资，，，，，不加入谋划治理，，，，，不肩负谋划风险，，，，，坐享收益的情形，，，，，此乃假投资假相助，，，，，涉嫌相助投资型受贿，，，，，这种情形必需也必定要使用职务之便。。由此看出，，，，，违纪与受贿的界线基础在于收益与支付的对价性，，，，，所获收益依赖于现实出资照旧职权职位，，，，，若系现实出资之对价，，，，，只要回报与投资基本成比例，，，，，则组成违纪；；若系职权职位之对价，，，，，则涉嫌受贿犯罪。。

　　回到本文的两个案例，，，，，前期投契后请托人为体现谢谢，，，，，均赞成让他们投资，，，，，内里确有权力入股的因素，，，，，保存利益运送，，，，，乍一看很像受贿（特殊是案例2），，，，，易与违规从事营利活动混淆。。在现有执法框架之下，，，，，党员干部自己有真实出资难以被评价为犯罪。。如前所述，，，，，真实出资获取的收益和其职务行为的对价性已经不完全对等或者说不纯粹了，，，，，不是《意见》上所指的对价行为。�；；谎灾�，，，，，职务与收益之间的对价关系不建设或者说不完全建设。。此时认定犯罪应持审慎态度和谦抑原则。。别的，，，，，还可连系有无加入谋划治理、有无利润差额、是否肩负谋划风险、公司有无资金需求、有无盈利等因素去综合判断。。

　�。。� 作者：段海龙单位：浙江省湖州市吴兴区纪委监委）

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